![[personal profile]](https://www.dreamwidth.org/img/silk/identity/user.png){kind=small}
swamp_lynxOriginally posted by ![[livejournal.com profile]](https://www.dreamwidth.org/img/external/lj-userinfo.gif)
ivanov_p at Книга длиной в полвека: секрет Запада
ivanov_p at Книга длиной в полвека: секрет ЗападаПапская революция, начало которой ознаменовано в 1075 г. Диктатами папы Григория VII, а кульминация — в 1122 г. Вормсским конкордатом, совершалась во имя так называемой свободы церкви. Это была революция против подчинения духовенства императорам, королям и феодальным баронам, за утверждение римской церкви как независимого, корпоративного политического и юридического образования под эгидой папства. Церковь, которую теперь впервые стали воспринимать прежде всего как сообщество священников, учила, что церковная иерархия будет трудиться ради спасения мирян и улучшения мира и что можно добиться такого улучшения через церковное и светское право. Это и были два меча, духовный и мирской, которые, по мнению некоторых, оба должны были находиться в распоряжении папы, хотя папа и передавал бы мирской меч в руки светской власти. Это и была изначальная радикальная идея Папской революции. Однако на деле, как и во всех великих революциях, самым радикальным притязаниям пришлось уступить и пойти на компромисс. На деле доктрина двух мечей привела еще и к тому, что укрепилась власть императоров и королей в светских делах. У Папской революции были и другие стороны: огромное расширение торговли, подъем городов, колонизация Восточной Европы, крестовые походы, переориентация Европы с оси север—юг на ось восток—запад. Это был тотальный переворот, оборот германо-франкского мира на 180 градусов.
Правовая юрисдикция церкви ограничивалась так называемыми духовными делами. Тем не менее дела эти охватывали громадную сферу отношений. Они включали все дела, касающиеся церковной собственности, а церковь владела третью всей земли в Европе; они включали все преступления, совершенные мирянами против собственности и служителей церкви, равно как и другие виды совершаемых мирянами преступлений. Это были идеологические преступления, такие, как ересь и богохульство, а также половые преступления и многие другие. К духовным делам относились и правовые вопросы брачно-семейных отношений, завещаний, всех клятвенных договоров, то есть таких, где стороны приносили религиозную клятву выполнить договор, и масса прочих дел. Таким образом, церковь, впервые за всю свою историю действуя через систему профессиональных судов, дела которых рассматривала по апелляциям папская курия в Риме, осуществляла громадную юрисдикцию.
***
Важно не смешивать германское христианство с нынешним западным христианством, как католическим, так и протестантским. Христианство той эпохи, о которой идет речь, было куда ближе к православию, и тогдашнему и нынешнему. Германское христианство едва ли было озабочено реформой общественных институтов. Не было оно и ориентировано на единство и власть церкви. Его послание людям касалось жизни мира грядущего — ада и рая — и подготовки к этой жизни через молитву, личное смирение и покорность . Высочайшие христианские идеалы в первое тысячелетие церковной истории и на Западе и на Востоке воплощались прежде всего в жизни святых и в монашестве, которое придавало особую цену духовному уходу из этого бренного мира. Но если даже не касаться монашества, церковь как организация была в то время почти полностью интегрирована в общественную, политическую и экономическую жизнь. Церковь не противостояла политическому порядку, а находилась внутри него. Религия была соединена с политикой, экономикой и правом, как и те друг с другом. Церковная и светская юрисдикции были тесно переплетены. Церковь учила святости и производила святых, это было внове для народов севера и запада Европы, которые прежде превозносили только героев. Но церковь и не была против героизма и героев, она лишь давала альтернативу, показывала превосходящий идеал. Точно так же церковь не возражала против кровной мести и испытаний, она просто учила, что они не принесут спасения, а спасение можно заработать верой и добрыми делами. При этом среди подавляющего большинства епископов и священников процветали коррупция и насилие, характерные для той эпохи. Это было неизбежно, потому что они обычно назначались на должности ведущими политиками из числа своих друзей и родственников. Христианство было германизировано в то же время, когда германские племена были христианизированы.
Это правда, что монашество и личным примером, и учением старалось привить германским народам христианские идеалы жертвенности и любви к ближнему, а заодно и улучшенную технику земледелия. Однако монастыри, как грибы выросшие по всей Европе между VI и X вв. и имевшие поначалу каждый свой устав, не предлагали никакой программы светских реформ, взамен они проповедовали аскетическую жизнь в труде и молитве в ожидании грядущего мира. Это тоже привело к девальвации германских правовых институтов без их замены. Фактически христианство даже поддерживало германские правовые институты испытания и компургации, усиливая свойственное древним германцам понятие об имманентности божества, на котором основывались эти 74 институты. И религия древних германцев, и заменившее ее христианство той эпохи исходили из убеждения, что сверхъестественные силы имманентно присутствуют в сфере природы и что доступный чувствам мир, говоря словами Марка Блока, — это "маска, за которой происходит все истинно важное". Понятие judicium dei (божьего суда) основывалось именно на убеждении в существовании таких имманентных, потаенных сверхъестественных сил . Только когда церковь сосредоточилась на идее трансцендентного Бога, который вдохновляет человека быть похожим на него, только тогда испытания, компургация, судебные поединки, дуэли уступили место рациональной процедуре поиска истины путем допроса свидетелей.
***
Само по себе германское народное право было неразрывно связано с общинным, в сущности племенным, общественным укладом. Как германский эпос, искусство, да и сам язык, народное право было многословным, глубоко укоренившимся в традициях и в целом воспринималось как более или менее неизменное. Христианство, подвергнув сомнению племенные ценности, внесло в право элемент динамики. Тем не менее до конца XI в., за небольшим исключением, христианство не нашло систематического отражения в состоянии институтов власти у германских народов; оно представляло собой веру в загробный мир. Папская революция, однако, превратила христианство в политическую и законодательную программу. Церковь стала государством. Каноническое право стало, во-первых, особым средством обеспечения единства церкви-государства, а во-вторых, средством реформирования мира. Другие появляющиеся в это время правовые системы также имели целью привести обычай в соответствие с принципами разума и совести. В то же время эти попытки реформации не должны были разрушать старые общины, напротив, задача состояла в том, чтобы укрепить их.
Рассматривать обычаи в свете разума, т. е. отбросить массу неразумных обычаев и создать из разумных систему права, было, мягко говоря, смелой задачей. Ко всеобщей пользе и не совсем случайно в библиотеке Флоренции в 1080-х гг. был обнаружен манускрипт Свода законов Юстиниана, и совсем не случайно, что вскоре после этого в Болонье был основан университет — первый университет в Европе — для изучения этого манускрипта. Юристы получили в свое распоряжение, так сказать, полный словарь юридических терминов, норм, понятий и правил, ratio scripta, как в то время называлось римское право, через сито которого предстояло просеять все традиции и обычаи. Это было похоже на то, как если бы христианские теологи внезапно впервые обнаружили Ветхий Завет. Западные юристы применили к римским текстам новый диалектический метод, целью которого было примирение противоречий. Таким образом они смогли извлечь из этих текстов концептуальные положения, о которых сами римляне и мечтать не могли — теорию контрактного права, понятие права собственности, разработанные доктрины, определяющие условия оправданного применения силы, и т. п. Юристы, таким образом, представили в распоряжение Запада основные методы анализа и синтеза текстов. Они научили Запад объединять случаи в нормы, нормы в принципы, принципы в систему. Их метод, который и поныне считается методом современной юриспруденции в США, состоял в том, чтобы выяснить, что общего имеют различные частности, увидеть целое как взаимодействие частей. Это был прототип современной западной науки, так как, рассматривая традиции и нормы как определенные данные, он извлек из этих данных закономерности — "законы", — которые их разъясняли. С точки зрения истории и социологии, такой метод играл существенную роль в сглаживании противоречий между конфликтующими правовыми системами, в первую очередь между церковным и светским правом, а затем между различными светскими правовыми системами.
***
Вслед за Папской революцией возник новый тип королевского права. С исчезновением духовной власти короля над церковью он стал править как светский властитель, чьими основными обязанностями считались поддержание мира и установление справедливости в его владениях. Папская революция, лишив императора и королей их священного характера и их роли в качестве верховных властителей церкви, свела их статус к положению временных монархов. В то же время это усилило королевскую власть, поскольку она стала подкрепляться новым территориальным понятием королевства, что помогло превратить вождей кланов в феодальных лордов, верховных властителей в данном географическом районе. Ранее короли по большей части управляли своими магнатами и самыми крупными владельцами недвижимости напрямую и только через них косвенно управляли местными и племенными вождями, вассалами вассалов и всеми подданными вообще. В XII и XIII вв., став территориальными правителями, они начали управлять своими подданными напрямую, посредством королевских чиновников, которым поручалось осуществлять более или менее специфические функции, например, королевских судей и сборщиков налогов. Эти королевские чиновники управлялись и регламентировались королевским правом. Подобно папе Римскому, короли Европы начали управлять при помощи наместников, которые были профессионалами, а не более мелкими королями, и которые формировали постоянные правительственные управления, такие, как канцелярии, казначейства и суд. Государственное управление превратилось в четкую деятельность, которая была нечто меньшее, чем политика в целом, что было прерогативой королевской власти, но чем-то большим, чем набор отдельных правительственных учреждений.
***
Новый смысл права и новые виды права, которые возникли в Западной Европе на волне Папской революции, нужны были как средства для достижения следующих целей: 1) контроль центральной власти над разбросанным населением с разнообразными групповыми привязанностями; 2) поддержание отдельного корпоративного самосознания духовенства и добавление нового, юридического, измерения к его классовому сознанию; 3) регулирование отношений между соперничающими церковными и светскими владениями; 4) возможность для светских властей целенаправленно и программно претворить в жизнь заявленную цель — обеспечить мир и справедливость в своей юрисдикции и 5) возможность для церкви целенаправленно и программно претворить в жизнь свою заявленную цель — переделать мир к лучшему.
Самое важное последствие Папской революции то, что она ввела в историю Запада сам опыт революции. В противовес старому взгляду на светскую историю как процесс разложения было привнесено динамическое качество, чувство прогресса во времени, убежденность в реформации мира. Больше не разумелось само собой, что "бренная жизнь" неизбежно должна ухудшаться вплоть до Страшного суда. Напротив, теперь впервые предполагалось, что в этом мире можно добиться прогресса по направлению к достижению некоторых предварительных условий спасения в мире ином. Быть может, самая впечатляющая иллюстрация нового чувства времени и будущего — это новая готическая архитектура. Великие соборы Европы выражали своими устремленными ввысь шпилями и парящими контрфорсами, своими удлиненными выгнутыми арками динамичный дух движения вверх, воплощали чувство достижения, живого воплощения высших ценностей. Стоит отметить, что эти соборы часто планировалось построить за несколько поколений и веков.
Менее впечатляющий, зато еще более значимый символ новой веры в поступательное движение к спасению — великие юридические памятники, появившиеся в эту эпоху. В отличие не только от предшествующего обычного права германских племен, но и от римского права до и после Юстиниана, право на Западе в конце XI и в XII в. и потом задумывалось как органично развивающаяся система, продолжающийся, растущий организм, свод принципов и процедур, который будет строиться, как и соборы, на протяжении поколений и веков
***
Дуализм церковной и светской юрисдикции — вот отличительная, если не уникальная, черта западной культуры. Несомненно, социальная теория права должна предложить объяснение этого факта. Подобное объяснение должно будет рассматривать и характерное для Запада существование множественных корпоративных групп в рамках светской юрисдикции, каждая из которых имеет свое собственное право; надо будет объяснить взаимоотношение этого плюрализма с дуализмом светской и церковной сфер. Это проблема не только социологическая, но и историческая, так как она требует дать интерпретацию великих революций в истории Запада. Ведь через эти революции образовавшиеся в результате их национальные государства поглотили значительную часть юрисдикции церкви, а в конце концов также и значительную часть юрисдикции различных корпоративных групп светской сферы. Такая историография привела бы к всеобщей теории общества, которая рассматривает историю Запада не как преимущественно серию переходов от феодализма к капитализму и от капитализма к социализму, но, скорее, как серию переходов от множественных корпоративных групп внутри всеохватывающего церковного единства к национальным государствам вне всеохватывающего западного единства, — государствам, ищущим новые формы единения в мировом масштабе. Если принять эту историческую перспективу, то социальная теория права должна была бы заняться вопросом о том, насколько западная традиция права всегда, даже в эпоху расцвета национального государства, основывалась на вере в существование закона, стоящего даже превыше права высшей политической власти. Этот закон называли когда-то божественным правом, потом естественным правом, а сейчас правами человека. А эта вера, в свою очередь, зависела от жизнеспособности автономных систем права сообществ, существующих внутри страны (городов, регионов, трудовых союзов), равно как и сообществ, пересекающих национальные границы (международных торговых и банковских объединений, международных организаций, церквей).
***
Церковь стала первым государством нового времени. Папская революция заложила фундамент для последующего возникновения светского государства нового времени, лишив императоров и королей прежде принадлежавшей им духовной власти. Более того, когда светское государство появилось, оно имело облик, сходный с обликом папской церкви, за вычетом, впрочем, духовной функции церкви как сообщества душ, озабоченных жизнью вечной. Церковь обладала парадоксальными свойствами церкви-государства (Kirchenstaat). Она являлась духовным сообществом, исполнявшим и бренные функции и имевшим облик современного государства. С другой стороны, светское государство носило парадоксальный характер государства без церковных функций, светского владения. Все подданные государства составляли также и духовное сообщество, жившее под отдельной духовной властью. Так, Папская революция оставила после себя наследство в виде напряженности между светскими и духовными ценностями внутри церкви, внутри государства и внутри общества, которое не являлось ни всецело церковью, ни всецело государством. Однако она также оставила наследство в виде правительственных и правовых учреждений, церковных и светских, для снятия напряжения и поддержания равновесия в системе.
***
Идея светского государства, которая была заключена в Папской революции с самого начала, и реальность светского государства, которая возникла из исторической борьбы между церковными и светскими силами, составившими Папскую революцию, были, по сути, идеей и реальностью государства, управляемого законом, "правового государства" (нем. Rechtsstaat) . Это означало, во-первых, что главы обоих сообществ, церковного и светского, устанавливают и поддерживают собственные правовые системы, то есть регулярно издают законы, создают судебные системы, организуют правительственные подразделения и вообще управляют посредством права. Во-вторых, это означало, что главы каждого из двух сообществ связаны правом, которое они сами ввели в действие; они могут законным путем изменять его, но до тех пор должны ему подчиняться, то есть, они должны управлять в соответствии с правом. (Это имплицитно содержалось в подчинении законодательной власти суверена его судебной власти.) А в-третьих, это означало, что каждая юрисдикция связана правом других юрисдикции постольку, поскольку законно само это право; каждое государство существовало в рамках системы множественных юрисдикции. Это последнее значение было опорой двух других. Если церковь хотела иметь нерушимые законные права, государство должно было принять эти права как законное ограничение своего собственного главенства. Аналогичным образом права государства являлись законным ограничением главенства церкви. Эти две державы могли сосуществовать мирно только благодаря взаимному признанию верховенства права над каждой из них.
Трудности, связанные с концепцией верховенства права над государством, были более чем очевидны и тогда, и ныне. Как может государь иметь "imperium" (или, как мы бы сейчас сказали, как может государство иметь суверенитет), если его законные полномочия подчинены воле других суверенных правителей? Это схоластическое "противоречие" из числа самых великолепных. И что еще более важно, как можно говорить о верховенстве, о главенстве права внутри данной политик, когда никто не уполномочен подвергнуть сомнению действия главного должностного лица ее, будь то папа в церкви или король в королевстве? Грациан и его последователи говорили, что папа должен быть низложен, если он нарушает закон, но выше папы не было никого, кто мог бы авторитетно сказать, что он нарушил право, или низложить его. Сходным образом, королевские юристы, такие, как Брактон, говорили, что долг короля подчиняться праву, что король находится "под Богом и законом", что не король делает закон, а закон делает короля, однако они же говорили, что ни один судья не смеет оспаривать действия короля, ни один ордер не может быть выдан против короля, что король "должен бы" подчиняться своим собственным законам, но что от него нельзя законным образом потребовать этого.
Несмотря на это, Саксонское зерцало {Sachsenspiegel), написанное в начале XIII в. примерно в эпоху Брактона, утверждало, что "человек должен противиться своему королю и судье, если тот поступает беззаконно, и должен препятствовать ему во всяком беззаконии, даже если он его родственник или феодальный сеньор. И этим он не нарушает свою присягу на верность"'. Сходным образом знаменитая юридическая формула Арагона устанавливала, что подданные должны повиноваться королю только до тех пор, пока он исполняет свои обязанности, "а если нет, то нет". Право и обязанность ослушаться богоданного короля-самодержца, когда он нарушает основное право, базировались на убеждении, что само основное право установлено Богом. Папы и короли издавали законы, но делали это как заместители Бога, вовсе не они, а "Бог есть источник всякого права".
Таким образом, концепция верховенства права поддерживалась господствующей религиозной идеологией. На нее работали также политическая и экономическая слабость правителей и плюрализм властей и юрисдикции. Наконец, понятие верховенства права опиралось на высокий уровень правового сознания и правового искусства, достигнутый на Западе в XII—XIII вв. Господствовало ясное понимание того, что для сохранения законности требуются не просто отвлеченные предписания правосудия, справедливости, совести, разума, но и конкретные принципы и нормы, такие, как закрепленные в английской Великой хартии вольностей 1215 г. и венгерской Золотой булле 1222 г. Во многих подобных документах, в том числе в дарованных королями и феодалами городских хартиях вольностей, конкретизировались различные гражданские, политические, экономические, социальные права.
***
Время от времени в европейской истории случались перевороты, на сцену выступали какие-нибудь революционеры и заявляли: "Убейте юристов. Избавьтесь от этой правовой системы. Она не выполняет той мечты, на которой основана. Она не может реализовать свой идеал и цели. Придется все делать заново". В конце концов буря утихала, старое право восстанавливалось, но оно было уже не то, что раньше. Часть его оставалась прежней, а часть изменялась. Происходило новое рождение или перерождение правового сознания. Однако в итоге ощущение общей традиции права восстанавливалось и даже укреплялось.
Эта книга посвящает всего несколько страниц (во "Введении" и в "Заключении") влиянию, которое оказали на западную традицию права другие великие революции в Европе, последовавшие за Папской революцией. Это — революция в Германии в XVI в., революция в Англии в XVII в., революция во Франции и Америке в XVIII в., революция в России в XX в. Мало сказано и о кризисе западной традиции права в XX в. Все это — предмет последующих томов. Каждая из этих великих национальных революций была и европейской революцией; каждая из них готовилась в разных странах Запада, и отзвуки ее были слышны везде, хотя буря бушевала всего сильнее в какой-то одной стране. Каждая из этих революция ознаменовала фундаментальные перемены, стремительные перемены, насильственные перемены, прочные перемены в общественном строе этой страны в целом; каждая из этих революций искала легитимации в фундаментальном праве, отдаленном прошлом, апокалипсическом будущем; каждой понадобилось не одно поколение, чтобы пустить корни; каждая в конце концов произвела на свет новую систему права, которая воплотила некоторые важнейшие черты революции и изменила западную традицию права, но осталась в итоге в рамках этой традиции.
Мысль, что западная традиция права в XX в. переживает кризис, равного которому еще не было, никак нельзя научно доказать. Это интуитивное ощущение. Я могу только засвидетельствовать, что я чувствую, что человек Запада находится в гуще беспрецедентного кризиса правовых ценностей и правовой мысли. Ставится под вопрос вся наша традиция права — и не только так называемые либеральные идеи последних двух столетий; поколебалось само здание западной законности, постройка которого началась еще в XI—XII столетиях.
***
Запад теряет, а может быть, уже потерял свою веру в то, что его право развивается постоянно, органично, последовательно, через прошлые поколения в будущее. Напротив, право становится все более прагматичным и политическим. Никто уже не думает, что корни закона — в нравственном порядке вселенной. Более того, апокалипсическая мечта Запада о спасении мира через прогресс права, порожденная христианскими понятиями о чистилище и Страшном суде, мечта, которая за века своего существования постепенно приняла мирской характер и в своей высшей точке произвела на свет коммунистический идеал совершенной справедливости в бесклассовом обществе, — эта мечта уже не работает. Сверх того, право все меньше воспринимается с точки зрения истории и все больше — с точки зрения политики или нравственности, в то время как историческая юриспруденция, которая одна способна объединить юридический позитивизм и теорию естественного права, почти исчезла из нашей философии права.
Правовая юрисдикция церкви ограничивалась так называемыми духовными делами. Тем не менее дела эти охватывали громадную сферу отношений. Они включали все дела, касающиеся церковной собственности, а церковь владела третью всей земли в Европе; они включали все преступления, совершенные мирянами против собственности и служителей церкви, равно как и другие виды совершаемых мирянами преступлений. Это были идеологические преступления, такие, как ересь и богохульство, а также половые преступления и многие другие. К духовным делам относились и правовые вопросы брачно-семейных отношений, завещаний, всех клятвенных договоров, то есть таких, где стороны приносили религиозную клятву выполнить договор, и масса прочих дел. Таким образом, церковь, впервые за всю свою историю действуя через систему профессиональных судов, дела которых рассматривала по апелляциям папская курия в Риме, осуществляла громадную юрисдикцию.
***
Важно не смешивать германское христианство с нынешним западным христианством, как католическим, так и протестантским. Христианство той эпохи, о которой идет речь, было куда ближе к православию, и тогдашнему и нынешнему. Германское христианство едва ли было озабочено реформой общественных институтов. Не было оно и ориентировано на единство и власть церкви. Его послание людям касалось жизни мира грядущего — ада и рая — и подготовки к этой жизни через молитву, личное смирение и покорность . Высочайшие христианские идеалы в первое тысячелетие церковной истории и на Западе и на Востоке воплощались прежде всего в жизни святых и в монашестве, которое придавало особую цену духовному уходу из этого бренного мира. Но если даже не касаться монашества, церковь как организация была в то время почти полностью интегрирована в общественную, политическую и экономическую жизнь. Церковь не противостояла политическому порядку, а находилась внутри него. Религия была соединена с политикой, экономикой и правом, как и те друг с другом. Церковная и светская юрисдикции были тесно переплетены. Церковь учила святости и производила святых, это было внове для народов севера и запада Европы, которые прежде превозносили только героев. Но церковь и не была против героизма и героев, она лишь давала альтернативу, показывала превосходящий идеал. Точно так же церковь не возражала против кровной мести и испытаний, она просто учила, что они не принесут спасения, а спасение можно заработать верой и добрыми делами. При этом среди подавляющего большинства епископов и священников процветали коррупция и насилие, характерные для той эпохи. Это было неизбежно, потому что они обычно назначались на должности ведущими политиками из числа своих друзей и родственников. Христианство было германизировано в то же время, когда германские племена были христианизированы.
Это правда, что монашество и личным примером, и учением старалось привить германским народам христианские идеалы жертвенности и любви к ближнему, а заодно и улучшенную технику земледелия. Однако монастыри, как грибы выросшие по всей Европе между VI и X вв. и имевшие поначалу каждый свой устав, не предлагали никакой программы светских реформ, взамен они проповедовали аскетическую жизнь в труде и молитве в ожидании грядущего мира. Это тоже привело к девальвации германских правовых институтов без их замены. Фактически христианство даже поддерживало германские правовые институты испытания и компургации, усиливая свойственное древним германцам понятие об имманентности божества, на котором основывались эти 74 институты. И религия древних германцев, и заменившее ее христианство той эпохи исходили из убеждения, что сверхъестественные силы имманентно присутствуют в сфере природы и что доступный чувствам мир, говоря словами Марка Блока, — это "маска, за которой происходит все истинно важное". Понятие judicium dei (божьего суда) основывалось именно на убеждении в существовании таких имманентных, потаенных сверхъестественных сил . Только когда церковь сосредоточилась на идее трансцендентного Бога, который вдохновляет человека быть похожим на него, только тогда испытания, компургация, судебные поединки, дуэли уступили место рациональной процедуре поиска истины путем допроса свидетелей.
***
Само по себе германское народное право было неразрывно связано с общинным, в сущности племенным, общественным укладом. Как германский эпос, искусство, да и сам язык, народное право было многословным, глубоко укоренившимся в традициях и в целом воспринималось как более или менее неизменное. Христианство, подвергнув сомнению племенные ценности, внесло в право элемент динамики. Тем не менее до конца XI в., за небольшим исключением, христианство не нашло систематического отражения в состоянии институтов власти у германских народов; оно представляло собой веру в загробный мир. Папская революция, однако, превратила христианство в политическую и законодательную программу. Церковь стала государством. Каноническое право стало, во-первых, особым средством обеспечения единства церкви-государства, а во-вторых, средством реформирования мира. Другие появляющиеся в это время правовые системы также имели целью привести обычай в соответствие с принципами разума и совести. В то же время эти попытки реформации не должны были разрушать старые общины, напротив, задача состояла в том, чтобы укрепить их.
Рассматривать обычаи в свете разума, т. е. отбросить массу неразумных обычаев и создать из разумных систему права, было, мягко говоря, смелой задачей. Ко всеобщей пользе и не совсем случайно в библиотеке Флоренции в 1080-х гг. был обнаружен манускрипт Свода законов Юстиниана, и совсем не случайно, что вскоре после этого в Болонье был основан университет — первый университет в Европе — для изучения этого манускрипта. Юристы получили в свое распоряжение, так сказать, полный словарь юридических терминов, норм, понятий и правил, ratio scripta, как в то время называлось римское право, через сито которого предстояло просеять все традиции и обычаи. Это было похоже на то, как если бы христианские теологи внезапно впервые обнаружили Ветхий Завет. Западные юристы применили к римским текстам новый диалектический метод, целью которого было примирение противоречий. Таким образом они смогли извлечь из этих текстов концептуальные положения, о которых сами римляне и мечтать не могли — теорию контрактного права, понятие права собственности, разработанные доктрины, определяющие условия оправданного применения силы, и т. п. Юристы, таким образом, представили в распоряжение Запада основные методы анализа и синтеза текстов. Они научили Запад объединять случаи в нормы, нормы в принципы, принципы в систему. Их метод, который и поныне считается методом современной юриспруденции в США, состоял в том, чтобы выяснить, что общего имеют различные частности, увидеть целое как взаимодействие частей. Это был прототип современной западной науки, так как, рассматривая традиции и нормы как определенные данные, он извлек из этих данных закономерности — "законы", — которые их разъясняли. С точки зрения истории и социологии, такой метод играл существенную роль в сглаживании противоречий между конфликтующими правовыми системами, в первую очередь между церковным и светским правом, а затем между различными светскими правовыми системами.
***
Вслед за Папской революцией возник новый тип королевского права. С исчезновением духовной власти короля над церковью он стал править как светский властитель, чьими основными обязанностями считались поддержание мира и установление справедливости в его владениях. Папская революция, лишив императора и королей их священного характера и их роли в качестве верховных властителей церкви, свела их статус к положению временных монархов. В то же время это усилило королевскую власть, поскольку она стала подкрепляться новым территориальным понятием королевства, что помогло превратить вождей кланов в феодальных лордов, верховных властителей в данном географическом районе. Ранее короли по большей части управляли своими магнатами и самыми крупными владельцами недвижимости напрямую и только через них косвенно управляли местными и племенными вождями, вассалами вассалов и всеми подданными вообще. В XII и XIII вв., став территориальными правителями, они начали управлять своими подданными напрямую, посредством королевских чиновников, которым поручалось осуществлять более или менее специфические функции, например, королевских судей и сборщиков налогов. Эти королевские чиновники управлялись и регламентировались королевским правом. Подобно папе Римскому, короли Европы начали управлять при помощи наместников, которые были профессионалами, а не более мелкими королями, и которые формировали постоянные правительственные управления, такие, как канцелярии, казначейства и суд. Государственное управление превратилось в четкую деятельность, которая была нечто меньшее, чем политика в целом, что было прерогативой королевской власти, но чем-то большим, чем набор отдельных правительственных учреждений.
***
Новый смысл права и новые виды права, которые возникли в Западной Европе на волне Папской революции, нужны были как средства для достижения следующих целей: 1) контроль центральной власти над разбросанным населением с разнообразными групповыми привязанностями; 2) поддержание отдельного корпоративного самосознания духовенства и добавление нового, юридического, измерения к его классовому сознанию; 3) регулирование отношений между соперничающими церковными и светскими владениями; 4) возможность для светских властей целенаправленно и программно претворить в жизнь заявленную цель — обеспечить мир и справедливость в своей юрисдикции и 5) возможность для церкви целенаправленно и программно претворить в жизнь свою заявленную цель — переделать мир к лучшему.
Самое важное последствие Папской революции то, что она ввела в историю Запада сам опыт революции. В противовес старому взгляду на светскую историю как процесс разложения было привнесено динамическое качество, чувство прогресса во времени, убежденность в реформации мира. Больше не разумелось само собой, что "бренная жизнь" неизбежно должна ухудшаться вплоть до Страшного суда. Напротив, теперь впервые предполагалось, что в этом мире можно добиться прогресса по направлению к достижению некоторых предварительных условий спасения в мире ином. Быть может, самая впечатляющая иллюстрация нового чувства времени и будущего — это новая готическая архитектура. Великие соборы Европы выражали своими устремленными ввысь шпилями и парящими контрфорсами, своими удлиненными выгнутыми арками динамичный дух движения вверх, воплощали чувство достижения, живого воплощения высших ценностей. Стоит отметить, что эти соборы часто планировалось построить за несколько поколений и веков.
Менее впечатляющий, зато еще более значимый символ новой веры в поступательное движение к спасению — великие юридические памятники, появившиеся в эту эпоху. В отличие не только от предшествующего обычного права германских племен, но и от римского права до и после Юстиниана, право на Западе в конце XI и в XII в. и потом задумывалось как органично развивающаяся система, продолжающийся, растущий организм, свод принципов и процедур, который будет строиться, как и соборы, на протяжении поколений и веков
***
Дуализм церковной и светской юрисдикции — вот отличительная, если не уникальная, черта западной культуры. Несомненно, социальная теория права должна предложить объяснение этого факта. Подобное объяснение должно будет рассматривать и характерное для Запада существование множественных корпоративных групп в рамках светской юрисдикции, каждая из которых имеет свое собственное право; надо будет объяснить взаимоотношение этого плюрализма с дуализмом светской и церковной сфер. Это проблема не только социологическая, но и историческая, так как она требует дать интерпретацию великих революций в истории Запада. Ведь через эти революции образовавшиеся в результате их национальные государства поглотили значительную часть юрисдикции церкви, а в конце концов также и значительную часть юрисдикции различных корпоративных групп светской сферы. Такая историография привела бы к всеобщей теории общества, которая рассматривает историю Запада не как преимущественно серию переходов от феодализма к капитализму и от капитализма к социализму, но, скорее, как серию переходов от множественных корпоративных групп внутри всеохватывающего церковного единства к национальным государствам вне всеохватывающего западного единства, — государствам, ищущим новые формы единения в мировом масштабе. Если принять эту историческую перспективу, то социальная теория права должна была бы заняться вопросом о том, насколько западная традиция права всегда, даже в эпоху расцвета национального государства, основывалась на вере в существование закона, стоящего даже превыше права высшей политической власти. Этот закон называли когда-то божественным правом, потом естественным правом, а сейчас правами человека. А эта вера, в свою очередь, зависела от жизнеспособности автономных систем права сообществ, существующих внутри страны (городов, регионов, трудовых союзов), равно как и сообществ, пересекающих национальные границы (международных торговых и банковских объединений, международных организаций, церквей).
***
Церковь стала первым государством нового времени. Папская революция заложила фундамент для последующего возникновения светского государства нового времени, лишив императоров и королей прежде принадлежавшей им духовной власти. Более того, когда светское государство появилось, оно имело облик, сходный с обликом папской церкви, за вычетом, впрочем, духовной функции церкви как сообщества душ, озабоченных жизнью вечной. Церковь обладала парадоксальными свойствами церкви-государства (Kirchenstaat). Она являлась духовным сообществом, исполнявшим и бренные функции и имевшим облик современного государства. С другой стороны, светское государство носило парадоксальный характер государства без церковных функций, светского владения. Все подданные государства составляли также и духовное сообщество, жившее под отдельной духовной властью. Так, Папская революция оставила после себя наследство в виде напряженности между светскими и духовными ценностями внутри церкви, внутри государства и внутри общества, которое не являлось ни всецело церковью, ни всецело государством. Однако она также оставила наследство в виде правительственных и правовых учреждений, церковных и светских, для снятия напряжения и поддержания равновесия в системе.
***
Идея светского государства, которая была заключена в Папской революции с самого начала, и реальность светского государства, которая возникла из исторической борьбы между церковными и светскими силами, составившими Папскую революцию, были, по сути, идеей и реальностью государства, управляемого законом, "правового государства" (нем. Rechtsstaat) . Это означало, во-первых, что главы обоих сообществ, церковного и светского, устанавливают и поддерживают собственные правовые системы, то есть регулярно издают законы, создают судебные системы, организуют правительственные подразделения и вообще управляют посредством права. Во-вторых, это означало, что главы каждого из двух сообществ связаны правом, которое они сами ввели в действие; они могут законным путем изменять его, но до тех пор должны ему подчиняться, то есть, они должны управлять в соответствии с правом. (Это имплицитно содержалось в подчинении законодательной власти суверена его судебной власти.) А в-третьих, это означало, что каждая юрисдикция связана правом других юрисдикции постольку, поскольку законно само это право; каждое государство существовало в рамках системы множественных юрисдикции. Это последнее значение было опорой двух других. Если церковь хотела иметь нерушимые законные права, государство должно было принять эти права как законное ограничение своего собственного главенства. Аналогичным образом права государства являлись законным ограничением главенства церкви. Эти две державы могли сосуществовать мирно только благодаря взаимному признанию верховенства права над каждой из них.
Трудности, связанные с концепцией верховенства права над государством, были более чем очевидны и тогда, и ныне. Как может государь иметь "imperium" (или, как мы бы сейчас сказали, как может государство иметь суверенитет), если его законные полномочия подчинены воле других суверенных правителей? Это схоластическое "противоречие" из числа самых великолепных. И что еще более важно, как можно говорить о верховенстве, о главенстве права внутри данной политик, когда никто не уполномочен подвергнуть сомнению действия главного должностного лица ее, будь то папа в церкви или король в королевстве? Грациан и его последователи говорили, что папа должен быть низложен, если он нарушает закон, но выше папы не было никого, кто мог бы авторитетно сказать, что он нарушил право, или низложить его. Сходным образом, королевские юристы, такие, как Брактон, говорили, что долг короля подчиняться праву, что король находится "под Богом и законом", что не король делает закон, а закон делает короля, однако они же говорили, что ни один судья не смеет оспаривать действия короля, ни один ордер не может быть выдан против короля, что король "должен бы" подчиняться своим собственным законам, но что от него нельзя законным образом потребовать этого.
Несмотря на это, Саксонское зерцало {Sachsenspiegel), написанное в начале XIII в. примерно в эпоху Брактона, утверждало, что "человек должен противиться своему королю и судье, если тот поступает беззаконно, и должен препятствовать ему во всяком беззаконии, даже если он его родственник или феодальный сеньор. И этим он не нарушает свою присягу на верность"'. Сходным образом знаменитая юридическая формула Арагона устанавливала, что подданные должны повиноваться королю только до тех пор, пока он исполняет свои обязанности, "а если нет, то нет". Право и обязанность ослушаться богоданного короля-самодержца, когда он нарушает основное право, базировались на убеждении, что само основное право установлено Богом. Папы и короли издавали законы, но делали это как заместители Бога, вовсе не они, а "Бог есть источник всякого права".
Таким образом, концепция верховенства права поддерживалась господствующей религиозной идеологией. На нее работали также политическая и экономическая слабость правителей и плюрализм властей и юрисдикции. Наконец, понятие верховенства права опиралось на высокий уровень правового сознания и правового искусства, достигнутый на Западе в XII—XIII вв. Господствовало ясное понимание того, что для сохранения законности требуются не просто отвлеченные предписания правосудия, справедливости, совести, разума, но и конкретные принципы и нормы, такие, как закрепленные в английской Великой хартии вольностей 1215 г. и венгерской Золотой булле 1222 г. Во многих подобных документах, в том числе в дарованных королями и феодалами городских хартиях вольностей, конкретизировались различные гражданские, политические, экономические, социальные права.
***
Время от времени в европейской истории случались перевороты, на сцену выступали какие-нибудь революционеры и заявляли: "Убейте юристов. Избавьтесь от этой правовой системы. Она не выполняет той мечты, на которой основана. Она не может реализовать свой идеал и цели. Придется все делать заново". В конце концов буря утихала, старое право восстанавливалось, но оно было уже не то, что раньше. Часть его оставалась прежней, а часть изменялась. Происходило новое рождение или перерождение правового сознания. Однако в итоге ощущение общей традиции права восстанавливалось и даже укреплялось.
Эта книга посвящает всего несколько страниц (во "Введении" и в "Заключении") влиянию, которое оказали на западную традицию права другие великие революции в Европе, последовавшие за Папской революцией. Это — революция в Германии в XVI в., революция в Англии в XVII в., революция во Франции и Америке в XVIII в., революция в России в XX в. Мало сказано и о кризисе западной традиции права в XX в. Все это — предмет последующих томов. Каждая из этих великих национальных революций была и европейской революцией; каждая из них готовилась в разных странах Запада, и отзвуки ее были слышны везде, хотя буря бушевала всего сильнее в какой-то одной стране. Каждая из этих революция ознаменовала фундаментальные перемены, стремительные перемены, насильственные перемены, прочные перемены в общественном строе этой страны в целом; каждая из этих революций искала легитимации в фундаментальном праве, отдаленном прошлом, апокалипсическом будущем; каждой понадобилось не одно поколение, чтобы пустить корни; каждая в конце концов произвела на свет новую систему права, которая воплотила некоторые важнейшие черты революции и изменила западную традицию права, но осталась в итоге в рамках этой традиции.
Мысль, что западная традиция права в XX в. переживает кризис, равного которому еще не было, никак нельзя научно доказать. Это интуитивное ощущение. Я могу только засвидетельствовать, что я чувствую, что человек Запада находится в гуще беспрецедентного кризиса правовых ценностей и правовой мысли. Ставится под вопрос вся наша традиция права — и не только так называемые либеральные идеи последних двух столетий; поколебалось само здание западной законности, постройка которого началась еще в XI—XII столетиях.
***
Запад теряет, а может быть, уже потерял свою веру в то, что его право развивается постоянно, органично, последовательно, через прошлые поколения в будущее. Напротив, право становится все более прагматичным и политическим. Никто уже не думает, что корни закона — в нравственном порядке вселенной. Более того, апокалипсическая мечта Запада о спасении мира через прогресс права, порожденная христианскими понятиями о чистилище и Страшном суде, мечта, которая за века своего существования постепенно приняла мирской характер и в своей высшей точке произвела на свет коммунистический идеал совершенной справедливости в бесклассовом обществе, — эта мечта уже не работает. Сверх того, право все меньше воспринимается с точки зрения истории и все больше — с точки зрения политики или нравственности, в то время как историческая юриспруденция, которая одна способна объединить юридический позитивизм и теорию естественного права, почти исчезла из нашей философии права.
![[identity profile]](https://www.dreamwidth.org/img/silk/identity/openid.png){kind=small}
no subject
Date: 2022-07-12 02:34 pm (UTC)LiveJournal categorization system detected that your entry belongs to the following categories: История (https://www.livejournal.com/category/istoriya?utm_source=frank_comment), Общество (https://www.livejournal.com/category/obschestvo?utm_source=frank_comment), Религия (https://www.livejournal.com/category/religiya?utm_source=frank_comment).
If you think that this choice was wrong please reply this comment. Your feedback will help us improve system.
Frank,
LJ Team